El 26 de enero pasado se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 20.417, que “Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente”. Las modificaciones que ella introduce significan un cambio fundamental a las bases del derecho ambiental como lo conocemos hasta hoy. Con ella, no sólo se rediseña la institucionalidad ambiental, sino que también se introducen cambios sustanciales en los instrumentos de gestión ambiental, en particular en el sistema de evaluación de impacto ambiental (SEIA).

¿Cuáles son las principales novedades? En esta ocasión, sólo me referiré a aquéllas recaídas en la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente (LBGMA), dejando a un lado el análisis de la Superintendencia del Medio Ambiente y otros.

Evaluación Ambiental Estratégica

Se incorpora, como un nuevo instrumento de gestión ambiental, la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE). ¿De qué se trata? Se trata de introducir consideraciones ambientales ya no a nivel de proyectos específicos, como sucede con la evaluación de impacto ambiental, sino a nivel de políticas, planes y programas. En la versión nacional, la EAE recaerá sobre las “políticas y planes de carácter normativo general, así como sus modificaciones sustanciales, que tengan impacto sobre el ambiente o la sustentabilidad, que el Presidente de la República, a proposición del Consejo de Ministros (…) decida”. Como se ve, se establece como un instrumento obligatorio, pero sólo para algunas políticas y planes que serán definidos en el camino. En todo caso, explícitamente se incluyen aquí los instrumentos de planificación territorial (IPT), que hasta hoy quedaban bajo el alero del SEIA.

Este es un instrumento extremadamente positivo que, suponiendo su buen funcionamiento, va a quitarle un gran peso al SEIA (peso que no debería soportar). La clave, eso sí, va a ser cómo se implementa; aquí no es tan fácil como copiar el ejemplo europeo. Afortunadamente, la CONAMA, con apoyo económico de la Comisión Europea, está actualmente desarrollando el Proyecto “Apoyo a la Evaluación Ambiental Estratégica en Chile”, que justamente tiene como objetivo dilucidar la mejor forma de implementar la EAE en el país.

La vigencia de este instrumento queda supeditada a la dictación de un reglamento en la materia, de manera que habrá que esperar un tiempo indeterminado para celebrar.

Institucionalidad

Tras dieciséis años de existencia, la querida, odiada y vilipendiada CONAMA desaparece. Se crean, en su reemplazo, dos órganos: el Ministerio del Medio Ambiente, encargado de elaborar políticas, normas y planes, y el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), encargado del SEIA. Complementaria a éstos, en ley aparte (art. 2 de la Ley Nº 20.417), se crea la Superintendencia del Medio Ambiente, destinada a fiscalizar y aplicar sanciones por incumplimientos en materia ambiental.

A la fecha, todas estas instituciones no han comenzado a operar. Su entrada en funcionamiento depende de la completa tramitación de uno o más decretos con fuerza de ley, en los cuales se establecerá la fecha de defunción de la CONAMA y el nacimiento de las nuevas instituciones.

Verificación rigurosa, control de admisibilidad y falta de información relevante o esencial

El nuevo artículo 14 ter de la LBGMA establece que el procedimiento de evaluación de impacto ambiental se iniciará con una “verificación rigurosa” del tipo de proyecto y la vía de evaluación, lo que va acompañado de una serie de nuevos antecedentes que los titulares deben acompañar al presentar sus proyectos (como la relación con planes de desarrollo regional y comunal) y la nueva facultad de la autoridad ambiental de poner término al procedimiento de evaluación cuando el proyecto carezca de información relevante o esencial. Si son bien aplicadas, todas estas disposiciones no sólo significarán mayores exigencias a la administración y a los titulares, sino por sobre todo una mejor evaluación de los proyectos. Su efecto será radicar el peso de la evaluación en la etapa inicial del procedimiento, lo que a su vez redundará en una tramitación más expedita.

Al poco andar de la nueva ley, da gusto constatar que CONAMA está efectivamente cumpliendo con la máxima de rigurosidad en el control de admisibilidad de los proyectos, la que debe ir acompañada de un proceso de diálogo y aprendizaje con los titulares, de manera que éstos asimilen las nuevas exigencias con los menos traumas posibles.

Calificación ambiental de proyectos

Lo que hoy conocemos como las COREMA – los órganos que califican ambientalmente los proyectos a nivel regional –, pronto pasarán a ser las Comisiones de Evaluación. Si uno revisa su conformación, sin embargo, se da cuenta que el cambio es tenue: serán presididas por el Intendente e integrada por los Secretarios Regionales Ministeriales del Medio Ambiente, de Salud, de Economía, Fomento y Turismo, de Energía, de Obras Públicas, de Agricultura, de Vivienda y Urbanismo, de Transportes y Telecomunicaciones, de Minería, y de Planificación, y el Director Regional del Servicio, quien actuará como secretario. Quienes quedan fuera, en suma, son los Gobernadores y los Consejeros Regionales, lo que puede leerse como una cambio significativo o una mera alteración cosmética, según el lector de que se trate.

Lo que sin duda es una buena noticia es que se aprecia un esfuerzo por tecnificar la calificación ambiental. Así, el nuevo artículo 9 bis de la LBGMA, dispone que los proyectos o actividades sometidos al SEIA deberán ser aprobados o rechazados “sólo en virtud del Informe Consolidado de Evaluación en lo que dice relación con los aspectos normados en la legislación ambiental vigente” y agrega que el incumplimiento a ello se considerará un vicio esencial en el procedimiento de calificación ambiental. La clave será, sin duda, cómo se interprete la expresión “en lo que dice relación con los aspectos normados en la legislación ambiental vigente”, pero aun así merece destacarse.

Modificación de la RCA

La nueva ley incorpora explícitamente la posibilidad de modificar las resoluciones de calificación ambiental (RCA) “cuando ejecutándose el proyecto, las variables evaluadas y contempladas en el plan de seguimiento sobre las cuales fueron establecidas las condiciones o medidas, hayan variado sustantivamente en relación a lo proyectado o no se hayan verificado, todo ello con el objeto de adoptar las medidas necesarias para corregir dichas situaciones.” Si bien esta facultad ya ha sido ejercida (en el proyecto Valdivia de Celco, por ejemplo), y validada por la Contraloría General de la República, dicho reconocimiento legal es un respaldo significativo a la actuación administrativa en pos de proteger el ambiente.

Caducidad de la RCA

Se introduce la figura de la caducidad de las RCA. Hasta hoy, un titular que obtenía su RCA favorable podía dejar transcurrir muchos años antes de comenzar a ejecutar el proyecto, en circunstancias que dicho lapso podía significar, por ejemplo, un cambio significativo en la línea de base del mismo. Según el nuevo artículo 25 ter, “la resolución que califique favorablemente un proyecto o actividad caducará cuando hubieren transcurrido más de cinco años sin que se haya iniciado la ejecución del proyecto o actividad autorizada, contado desde su notificación.” Podría haber sido menor el tiempo (como en el proyecto original, que era de 3 años), pero es sin duda un cambio positivo.

Participación en el SEIA

Son varias las modificaciones a destacar. La primera es que se amplía la legitimación activa para participar en la evaluación de proyectos. Si antes sólo podían participar las organizaciones ciudadanas y las personas naturales directamente afectadas, hoy pueden hacerlo todas las personas, incluyendo las personas jurídicas con fines de lucro. Por otra parte, se introduce una nueva etapa de participación cuando el proyecto, durante el procedimiento de evaluación, sea objeto de aclaraciones, rectificaciones y ampliaciones que afecten sustantivamente los impactos ambientales del mismo. La modificación más visible, sin embargo, es que se amplía el espectro de participación ciudadana a las Declaraciones de Impacto Ambiental (DIA), aunque con matices. El verbo “podrán” que utiliza la ley, indica que la autoridad (el Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental o su Director Ejecutivo, según el caso) está facultada, pero no obligada a realizar un proceso de participación ciudadana en las DIA. ¿En qué supuestos? Cuando lo soliciten al menos dos organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica o un mínimo de diez personas naturales directamente afectadas, y siempre que el proyecto en cuestión genere “cargas ambientales para las comunidades próximas”. La definición del concepto de “carga ambiental” será una difícil tarea para la administración y afectará en gran medida la aplicación de este precepto (art. 30 bis). Por último, se introdujo una modificación instrumental a la participación que consiste en la obligación de los titulares de anunciar la presentación de sus proyectos mediante avisos en medios de radiodifusión. Esta última modificación, sin embargo, entrará en vigencia cuando un reglamento regule expresamente la materia.

Aunque todas estas modificaciones pueden parecer un triunfo para la ciudadanía, la verdad es que en nada cambian el sistema. Si por participación ciudadana se entiende la posibilidad de enterarse de los proyectos y de formular observaciones, la nueva ley sí significa un avance. Si la participación ciudadana, en cambio, aspira a tener un rol significativo en la toma de decisiones, la supuesta “ampliación” de la participación que introduce la ley no generará más que decepciones.

Acceso a la información ambiental

En el Título II sobre Instrumentos de Gestión Ambiental se introduce un Párrafo 3º bis sobre el Acceso a la Información Ambiental. Lo que se hace es explicitar, para el área de la información ambiental, lo ya reconocido en la Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública. Se incluyen aquí obligaciones de proporcionar información cuando se solicite y también de difundir información activamente, lo que supone la existencia de un Sistema Nacional de Información Ambiental.

Control judicial

Todas aquellas materias hoy radicadas en los juzgados de letras en lo civil se entregan al Tribunal Ambiental, un tribunal especial de carácter mixto, cuya creación dependerá de la tramitación del proyecto de ley presentado hace unos meses en el Congreso. ¿Qué materias le tocará conocer? Varias, incluyendo las sanciones aplicadas por la Superintendencia del Medio Ambiente, las reclamaciones contra las RCA (o las resoluciones de recursos administrativos recaídas en ellas) y las reclamaciones contra los decretos supremos que establezcan normas de calidad, de emisión, declaraciones de zona y planes.

Ahora sólo queda esperar el avance final en la tramitación del proyecto. Lamentablemente, la urgencia que en su momento tuvo, hoy ha sido removida, lo que hace sumamente incierto cuándo se concretará (o sí se concretará) esta nueva jurisdicción. Lo preocupante al respecto no es la creación misma del tribunal, sino el hecho que las principales atribuciones de la Superintendencia del Medio Ambiente están supeditadas a la entrada en funcionamiento del mismo.

No hay duda que la Ley Nº 20.417 introdujo cambios significativos a la LBGMA, muchos de los cuales tienen el potencial de mejorar el desempeño administrativo en la protección del medio ambiente. La incertidumbre radica en si ese potencial se va a traducir en efectos concretos, análisis que deberá posponerse hasta la completa entrada en vigencia de la ley. Hay que tener presente que sólo algunas disposiciones entraron en vigencia con su publicación; las restantes lo harán, bien con el funcionamiento de las nuevas instituciones, bien con la entrada en vigencia del reglamento que corresponda, según el caso.

NOTA: Esta es una versión actualizada de “Cambios que trae la nueva ley ambiental“.