En este contexto, las preguntas que cabe formularse son dos: ¿existen efectivamente consideraciones políticas en la calificación ambiental de proyectos? Y, en caso afirmativo, ¿es negativo que las haya?

Desde el punto de vista orgánico, el procedimiento de evaluación ambiental chileno consta de dos etapas. La primera, que podemos denominar “técnica” (y que corresponde a la evaluación ambiental), es impulsada por el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), con la colaboración de los órganos con competencia ambiental. La segunda, que podemos denominar “de decisión” (y que corresponde a la calificación ambiental del proyecto), es responsabilidad de las Comisiones de Evaluación, órganos colegiados conformados por el Director Regional del SEA y diversos Secretarios Regionales Ministeriales (SEREMI).

Así, el órgano que califica sin duda es un órgano político en su composición. Sin embargo, lo más relevante es entender el espacio de decisión que tiene tal órgano. Por muy político que sea, debe atenerse al principio de juridicidad. En términos prácticos, ello se traduce en que la decisión que adopte debe ajustarse a las causales de aprobación o rechazo de proyectos que establece la Ley 19.300 y que dicha decisión debe ser fundada.

Veamos cuáles son las causales de aprobación/rechazo. En el caso de los Estudios de Impacto Ambiental (EIA), éste “será aprobado si cumple con la normativa de carácter ambiental y, haciéndose cargo de los efectos, características o circunstancias establecidos en el artículo 11, propone medidas de mitigación, compensación o reparación apropiadas” (art. 16 inc. final). A contrario sensu, un EIA será rechazado si incumple la normativa ambiental aplicable y si las medidas propuestas no son adecuadas para hacerse cargo de los impactos significativos que genera o presenta.

En el caso de una Declaración de Impacto Ambiental (DIA), ésta se rechazará “cuando no se subsanaren los errores, omisiones o inexactitudes de que adolezca o si el respectivo proyecto o actividad requiere de un Estudio de Impacto Ambiental o cuando no se acreditare el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable, de acuerdo a lo dispuesto en la presente ley” (art. 19 inc. 3).

La Comisión de Evaluación, enfrentada a un proyecto determinado, deberá calificarlo ambientalmente basándose en tales causales. Sin embargo, algunas de las causales admiten un margen de discrecionalidad en su interpretación y aplicación. En el caso de los EIA: cuándo una medida será apropiada para hacerse cargo de los impactos ambientales significativos que genera o presenta; y en el caso de las DIA: cuándo se está en presencia de un impacto ambiental del art 11.

Además de la naturaleza de la constitución del órgano, éste es realmente el componente “político” de la decisión: el ámbito de discrecionalidad de las causales señaladas.

¿El límite? La fundamentación del acto. Aquí es donde juega un rol importante la etapa técnica del proceso, que actúa como insumo para la toma de decisión. Mas lo técnico no lo es todo; el margen de discrecionalidad justamente permite “movimiento político”.

En este marco, me parece perfectamente posible (y legal) que una Comisión de Evaluación rechace un proyecto, argumentando que, atendida la naturaleza y envergadura de los impactos ambientales que generará, no existen medidas apropiadas para hacerse cargo de las mismas. O, en otras palabras, que los impactos ambientales de un proyecto determinado son políticamente inaceptables.

Vamos a la segunda pregunta ahora: ¿es deseable que exista un componente político en la calificación de proyectos?

Me parece que sí. Aun cuando estemos en el tercer nivel de la gestión ambiental – el proyecto a proyecto –, es sano que existan consideraciones de política pública en la decisión de autorizar el funcionamiento de un determinado proyecto, tomando en cuenta sus potenciales impactos, localización, etc. Por lo demás, lo “técnico”, entendido como un análisis objetivo e imparcial de una situación, jamás es 100% objetivo e imparcial, sobre todo en un sistema que abarca no sólo impactos ecosistémicos, sino que también sociales.

Lo mejor es transparentar y entender la realidad de las cosas: el SEIA es un instrumento de gestión que, si bien tiene un pilar técnico fundamental, sí contempla un margen de discrecionalidad en la toma de decisiones, margen que en buenas cuentas constituye un componente político.

Se trata del desarrollo de una metodología para valorar la pérdida de biodiversidad derivada del desarrollo de mega proyectos e identificar posibilidades de compensación. El objetivo principal del esquema es que se garantice la conservación efectiva en un área del mismo tipo de ecosistema con igual o mayor viabilidad que el área impactada.

Las medidas de compensación, definidas en este contexto como las acciones dirigidas a resarcir o retribuir la biodiversidad por los impactos negativos generados por proyectos, obras o actividades, serán aplicables en caso que ya no sea posible minimizar o restaurar los impactos (principio de jerarquía de la mitigación).

¿Cuánto compensar?

Para responder esta pregunta, TNC identificó cuatro criterios asociados a ecosistemas, a los cuales atribuyó una valoración o factor: representatividad[1] (3); remanencia[2] (2); rareza[3] (2); y potencial de pérdida o transformación[4] (3). En base a tales características, procedió a mapear todo el territorio colombiano.

Estos factores de compensación permiten valorar la significancia nacional de la biodiversidad afectada o impactada.

Para que los factores de compensación sean de fácil aplicación, se procedió a mapear el territorio de Colombia, asociando los factores de compensación con cada ecosistema natural terrestre. Este es el mapa final:

En la práctica, estos factores de compensación serán aplicados con base en la información de ecosistemas presentada en la línea base de los estudios ambientales presentada por los solicitantes de licencias ambientales y/o de planes de manejo ambiental, la que en todo caso debe ser levantada conforme a la metodología y leyenda de ecosistemas del Mapa de Ecosistemas continentales, costeros y marinos de Colombia, 2007.

¿Dónde compensar?

El área de compensación debe cumplir con ciertos requisitos:

a)    Que se trate del mismo ecosistema natural afectado;

b)   Que sea de igual o mayor tamaño, lo que viene determinado por la aplicación del factor de compensación;

c)    Que sea de igual o mayor contexto paisajístico al fragmento del ecosistema impactado;

d)   Que tenga igual o mayor riqueza de especies al fragmento del ecosistema impactado;

e)    Que tenga igual o menor nivel de amenaza al fragmento del ecosistema impactado.

¿Cómo compensar?

Otra pregunta que se formuló TNC es si es aceptable, como medida de compensación, implementar acciones de conservación en áreas protegidas. La respuesta fue negativa. Por una parte, porque ello implicaría la pérdida de ecosistemas (en términos de superficie no compensada) y por otra, porque delegar funciones estatales en privados puede producir efectos negativos, como por ejemplo, la disminución de presupuesto público dirigido a la conservación de biodiversidad.

Reflexión

En la actualidad no existe en Chile una metodología ni criterios estandarizados para establecer medidas de compensación a los proyectos que lo requieran. La Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente (LBGMA), dispone que los proyectos o actividades que generan o presentan los efectos, características o circunstancias descritas en el artículo 11 de la misma ley (los que podríamos denominar “impactos ambientales significativos”, como lo son el riesgo para la salud de la población, el efecto adverso significativo sobre los recursos naturales renovables, entre otros), deben presentar medidas de mitigación, reparación o compensación. Por su parte, el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (RSEIA), que regula el proceso de evaluación ambiental de los proyectos o actividades en el país, contempla el siguiente artículo sobre la materia:

Artículo 60.-  Las medidas de compensación tienen por finalidad producir o generar un efecto positivo alternativo y equivalente a un efecto adverso identificado.

Dichas medidas se expresarán en un Plan de Medidas de Compensación, el que incluirá el reemplazo o sustitución de los recursos naturales o elementos del medio ambiente afectados, por otros de similares características, clase, naturaleza y calidad.

Si bien las medidas de compensación del SEIA comprenden todo el espectro de impactos del artículo 11, hay que comenzar por algún lado. Y me parece  que el modelo propuesto por TNC es un buen punto de partida para abordar la compensación en el marco de la letra b) del artículo 11, esto es, efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, en particular la biodiversidad.

Como se ve, el contexto (SEIA), la base normativa (LBGMA y RSEIA) y la inspiración están para que el Servicio de Evaluación Ambiental y la División de Recursos Naturales del Ministerio del Medio Ambiente comiencen a trabajar en conjunto en la línea de tecnificar y estandarizar las medidas de compensación por pérdida de la biodiversidad.

Esta vez, yo y un colega del Ministerio del Medio Ambiente fuimos los afortunados seleccionados para representar a Chile en el evento, que tuvo lugar en Lima entre el 13 y el 23 de junio.

Las jornadas fueron intensas (lunes a viernes, de 9:00 a 18:00) y abarcaron un sinnúmero de temas: derecho internacional y comparado, política ambiental, diversidad biológica, evaluación ambiental, residuos, cambio climático, participación ciudadana e indígena, justicia ambiental, etc.

Mi idea es presentarles un panorama de aquellas materias que más me llamaron la atención, ya sea porque me parecieron novedosas o porque me hicieron reflexionar de manera distinta a la habitual.

Para facilitar la lectura, voy a parcelar mis apuntes en varias entradas. Esta es la tercera.

“Río+20″

Ya serán 20 años desde la celebración de la “Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo”, más conocida como la Cumbre de Río, donde se concretaron instrumentos internacionales como la Agenda 21, la Declaración de Río, el Convenio Marco sobre Cambio Climático y el Convenio sobre Diversidad Biológica.

¿Qué se espera de Río+20?

La Resolución 64/236 de la Asamblea General de las Naciones Unidas marca el norte a este respecto. En ella se reitera que la Comisión sobre Desarrollo Sostenible es el órgano responsable del Desarrollo Sostenible (DS) en el sistema de las Naciones Unidas y se reafirma la necesidad de promover la responsabilidad social corporativa. El objetivo de la Conferencia será asegurar un compromiso político renovado para el DS, evaluando el progreso y los vacíos en la implementación de los compromisos adquiridos a la fecha y adoptando nuevos desafíos. El foco de la Conferencia estará en los siguientes temas:

• Economía verde en el contexto del DS
• Erradicación de la pobreza
• Marco institucional para el DS (también llamado “gobernanza”)

En este marco, se prevé la adopción de los siguientes convenios:

• Convenio sobre Responsabilidad Corporativa, uniendo los estándares del ISO 26000 con los lineamientos de la OECD
• Convenio sobre el Principio 10 de la Declaración de Río, sobre Acceso a la Información, Participación y Justicia Ambiental

Marco institucional para el DS

No existe consenso en cómo abordar este tema. ¿Se debe fortalecer la Comisión sobre Desarrollo Sostenible? ¿Y en qué sentido: dentro del sistema de la ONU, a nivel del Consejo o también hay un rol a nivel nacional? ¿Se debe empoderar al PNUMA, como agencia especializada de la ONU? ¿O, quizás, se debe crear un nuevo órgano intergubernamental?

Economía verde

¿Qué es esto de la “economía verde”? Como es previsible, no existe una definición consensuada. Sí existen algunas ideas que iluminan el concepto: baja emisión de carbono; eficiencia en uso de recursos y energía; inclusión social. La economía verde sería un vehículo para facilitar la transición hacia el DS.

Más información sobre el concepto de “economía verde” en este artículo del PNUMA.

Esta vez, yo y un colega del Ministerio del Medio Ambiente fuimos los afortunados seleccionados para representar a Chile en el evento, que tuvo lugar en Lima entre el 13 y el 23 de junio.

Las jornadas fueron intensas (lunes a viernes, de 9:00 a 18:00) y abarcaron un sinnúmero de temas: derecho internacional y comparado, política ambiental, diversidad biológica, evaluación ambiental, residuos, cambio climático, participación ciudadana e indígena, justicia ambiental, etc.

Mi idea es presentarles un panorama de aquellas materias que más me llamaron la atención, ya sea porque me parecieron novedosas o porque me hicieron reflexionar de manera distinta a la habitual.

Para facilitar la lectura, voy a parcelar mis apuntes en varias entradas. Esta es la segunda.

“Derecho y medio ambiente en el siglo XXI – De la libertad a la sostenibilidad y la cohabitación de paradigmas”

El profesor brasileño Paulo Márcio Cruz (UNIVALI) plantea la siguiente hipótesis general:

Los acontecimientos provocados por la globalización han creado nuevos poderes transnacionales que se encuentran fuera de la capacidad limitadora del Derecho Moderno y eso significa la creación de un nuevo Derecho destinado a limitar esos nuevos poderes.

Las hipótesis específicas, sobre la base de las cuales se construye la general, son las siguientes:

a)    Las comunicaciones por satélites, los microprocesadores y el fin de la guerra frían han creado las condiciones para la emergencia de nuevos poderes transnacionales en ámbitos no territoriales y que no están sometidos a las limitaciones del Derecho Moderno.

b)   La globalización ha creado procesos de deterioro ambiental nunca antes observados.

c)    La falta de distribución de la riqueza y su consecuencia, se ha tornado en uno de los principales riesgos ambientales.

d)   Estamos en presencia de un cambio de paradigma en el Derecho. Al actual Derecho Moderno, construido bajo el paradigma de la libertad, comienza a convivir con un Derecho Postmoderno, que responde al paradigma de la sostenibilidad.

Así, el Derecho Ambiental, como parte del Derecho Moderno, es insuficiente para enfrentar los desafíos en la materia. Es necesario el surgimiento de un Derecho transnacional (no internacional), lo que supone republicanizar la globalización, crear espacios de gobernanza transnacional (lo que a su vez supone la cesión de soberanía en ciertos ámbitos).

Artículo de regalo: “Sobre el principio republicano“, de Paulo Márcio Cruz

Esta vez, yo y un colega del Ministerio del Medio Ambiente fuimos los afortunados seleccionados para representar a Chile en el evento, que tuvo lugar en Lima entre el 13 y el 23 de junio.

Las jornadas fueron intensas (lunes a viernes, de 9:00 a 18:00) y abarcaron un sinnúmero de temas: derecho internacional y comparado, política ambiental, diversidad biológica, evaluación ambiental, residuos, cambio climático, participación ciudadana e indígena, justicia ambiental, etc.

Mi idea es presentarles un panorama de aquellas materias que más me llamaron la atención, ya sea porque me parecieron novedosas o porque me hicieron reflexionar de manera distinta a la habitual.

Para facilitar la lectura, voy a parcelar mis apuntes en varias entradas. Aquí va la primera.

“Del derecho ambiental al derecho de la sostenibilidad”

En esta conferencia introductoria, el profesor Gabriel Real Ferrer (Director del Máster en Derecho Ambiental y de la Sostenibilidad de la Universidad de Alicante y soberbio expositor), planteó tres enfoques al desarrollo del Derecho Internacional Ambiental, que me parece interesante compartir.

Las Olas (el impulso político/análisis cronológico):

• La primera Ola:  Estocolmo  1972
• La segunda Ola: Río 1992
• La tercera Ola: Johannesburgo 2002
• La cuarta Ola: Río+20 2012

Esta es la clásica presentación que uno encuentra en la literatura sobre el tema. Más originales son las siguientes.

Los Estratos (el progreso técnico/análisis técnico-jurídico):

• 1er Estrato: La fase represiva (e.g. prohibiciones asociadas a sanciones)
• 2º Estrato:  La fase preventiva (e.g. EIA, EAE)
• 3er Estrato: La fase participativa (e.g. derecho de acceso a la información ambiental)
• 4º Estrato:  Las técnicas de mercado y la internalización de costes (e.g. ecoetiquetado, ecoauditorías, impuestos ambientales)
• 5º Estrato:  Las técnicas integrales (e.g. licencia única)
• 6º Estrato:  La “ambientalización” del Derecho (no minería vs ambiente, sino minería sustentable)

Los Círculos (la evolución conceptual)

• El Derecho Ambiental estatal: el derecho de grupo
• El Derecho Ambiental de la Comunidad Internacional: compromisos no coactivos
• El Derecho Ambiental Planetario: el  derecho de especie

¿Cuáles serían los desafíos del Derecho Ambiental?

• Adaptación: a veces es mejor menos que más. Habría que tender a normas comprensibles, fáciles de aplicar, incluso si eso significa bajar estándares. El planteamiento es que el Derecho Ambiental que no se cumple, no sólo no sirve, sino que debilita al Derecho mismo. Esta idea se contrapone al “principio de no regresión”, según el cual no es posible volver atrás en las reivindicaciones ambientales que se han logrado normativamente.
• Integración: es necesario “ambientalizar” el Derecho y las políticas.
• Eficacia: es necesario reforzar la inspección y control de las normas de Derecho Ambiental.

El Desarrollo Sostenible: ¿una utopía?

Si el Desarrollo Sostenible (DS) lo entendemos como la mejora de las condiciones de vida junto al mantenimiento de los sistemas naturales en su estado actual, pues sí sería una utopía inalcanzable. El DS, dice Real Ferrer, sólo puede concebirse como sustitución del capital natural por capital artificial. Y el límite de dicha sustitución sería el mantenimiento de la integridad del ecosistema planetario de modo que permita la subsistencia de la vida humana. En otras palabras, el DS no es sino un modelo social capaz de perpetuarse en el tiempo, sin entrar en colapso o crisis.

Cuándo: jueves 23 de junio, 15 hrs.

Dónde: Aula Magna de la Facultad de Ciencias de la Universidad de Chile (Las Palmeras 3425, Ñuñoa, Campus Juan Gómez Millas)

Más información: OPA

Diagnóstico

En comparación, Chile es de los países que menos fondos públicos invierte en áreas protegidas en América Latina.

En términos de aporte por superficie protegida, Chile asigna aproximadamente 1 dólar por hectárea. He aquí otro cuadro comparativo con algunos países de la región.

Modalidades de protección

En la actualidad, existen a nivel nacional un sinnúmero de modalidades de protección que, directa o indirectamente, cumplen un fin de preservación o conservación de la biodiversidad. Así, es posible distinguir áreas protegidas en sentido estricto (cual sería el caso, por ejemplo, de las reservas y parques nacionales, las reservas de regiones vírgenes, los monumentos naturales y las reservas y parques marinos); áreas de manejo (como las áreas de manejo y explotación de recursos bentónicos), y restricciones de uso (como las áreas de prohibición de caza).

Si nos enfocamos en la protección terrestre, veremos que el impresionante 42% de la superficie del país (app. 31 millones y medio de hectáreas) está puesto bajo alguna de las categorías de protección oficial mencionadas. Sin embargo, si atendemos a la distribución de las mismas, veremos que existe una significativa falta de representatividad de ecosistemas, en particular de las zonas centro-norte y centro-sur del país.

Instrumentos de gestión de la biodiversidad

Además de las áreas protegidas, nuestra legislación contempla otros instrumentos de protección de la biodiversidad, como lo son el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA); la clasificación de especies en categoría de conservación; los planes de recuperación, conservación y manejo de especies; la ley de caza (prohibición de caza o captura de especies, áreas prohibidas, etc.); la ley de pesca (regímenes especiales, prohibición de captura, cuotas, vedas, áreas de manejo, etc.); áreas protegidas privadas; normas secundarias de calidad ambiental; educación ambiental, y métodos de conservación ex situ (como museos, bancos de semillas, jardines botánicos y zoológicos).

El proyecto de ley

El proyecto de ley (Boletín Nº 7487-12)se estructura en las siguientes secciones:

Me voy a detener en las materias que me parecen de mayor interés.

I. Disposiciones generales

El objeto de la ley, fijado en su artículo 1, es bastante amplio y a todas luces se basa en la Ley Nº 19.300: “proteger la diversidad biológica, preservar la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental del país.”

II. Del Servicio de Biodiversidad y Áreas Silvestres Protegidas

El proyecto de ley crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Silvestres Protegidas (SBASP), como un órgano público descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propio, bajo la supervigilancia del Ministerio del Medio Ambiente.

El artículo 5 es sin duda de las principales materias de discusión del proyecto: las funciones y atribuciones del SBASP. Entre ellas se encuentran:

1. Administrar el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas, así como en las áreas silvestres protegidas del Estado.
2. Otorgar concesiones y permisos de uso al interior de las áreas silvestres protegidas del Estado.
3. Fomentar e incentivar la creación de áreas silvestres protegidas de propiedad privada.
4. Resolver las solicitudes de afectación voluntaria de áreas silvestres protegidas de propiedad privada y su desafectación.
5. Proponer al Ministerio del Medio Ambiente planes de recuperación, conservación y gestión de especies.
6. Fiscalizar el cumplimiento de los instrumentos, planes de manejo y obligaciones establecidas en los contratos de concesión otorgados en áreas silvestres protegidas del Estado.
7. Fiscalizar los planes de recuperación, conservación o gestión de especies clasificadas en categoría de amenazadas y erradicación de especies exóticas.
8. Administrar y mantener un inventario de la biodiversidad del país.
9. Administrar el Fondo Nacional de la Biodiversidad y las Áreas Silvestres Protegidas.

El artículo 9 crea un Fondo Nacional de la Biodiversidad y las Áreas Silvestres Protegidas, cuyo objeto es financiar proyectos programas, actividades y medidas de fomento, investigación, difusión, educación, ejecución y conservación de la biodiversidad y las áreas protegidas. Los recursos del Fondo se asignarán a proyectos seleccionados mediante concurso público.

III. Del Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas

El proyecto asimismo crea un Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas (SNASP), conformado por las siguientes 8 categorías de protección:

1. Reservas de Región Virgen.
2. Parques Marinos o Acuáticos Continentales.
3. Parques Nacionales.
4. Monumentos Naturales.
5. Reservas Marinas o Acuáticas Continentales.
6. Reservas Nacionales.
7. Santuarios de la Naturaleza.
8. Áreas Marinas y Costeras Protegidas de Múltiples Usos.

Cada una de las categorías enunciadas es tratada en un artículo particular, que comprende dos incisos: definición y objetivos del área. A modo ejemplar, esta es la norma referida a Reservas Nacionales:

“Denomínanse Reservas Nacionales las áreas, destinadas a conservar, utilizar con especial cuidado o reparar el medio ambiente, las especies nativas, los hábitats o los ecosistemas naturales, de importancia local, regional o nacional, por la susceptibilidad de éstos a sufrir degradación o por su importancia para el resguardo del bienestar de la comunidad.

Son objetivos de esta categoría la mantención, conservación, recuperación y restauración del ambiente, ecosistemas, procesos ecológicos, especies nativas y sus hábitats, así como la conservación y protección del recurso suelo y del recurso hídrico, y la provisión de servicios ecosistémicos a las comunidades aledañas.”

Como se observa, se optó por establecer objetivos que permiten identificar compatibilidades de uso en cada área, en contraposición a prohibiciones explícitas de actividades.

Las áreas silvestres protegidas del Estado (ASPE) se crean mediante decreto supremo del Ministerio del Medio Ambiente, a propuesta del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad. Un presupuesto para su creación es que previamente hayan sido declaradas sitios prioritarios para la conservación, declaración que es efectuada por el Director Nacional del SBASP.

La administración de las ASPE corresponde al Servicio, quien sin embargo puede delegarla en terceros, de naturaleza pública o privada, cuando así lo estime conveniente.

Toda ASP deberá contar con un plan de manejo, el que será elaborado por el Servicio y aprobado por su Director, previo acuerdo del Comité Técnico.

Finalmente, el proyecto regula detalladamente un régimen de concesiones y permisos de uso en ASPE.

IV. De la protección y conservación de especies

Se regulan los planes de recuperación, conservación y gestión de especies, establecidos en el artículo 37 de la Ley 19.300, y se aborda el control de especies exóticas.

V. De la fiscalización, infracción y sanciones

Corresponderá al Servicio fiscalizar el cumplimiento de instrumentos y planes de manejo de las ASPE, así como las infracciones cometidas en las mismas. El artículo 61 establece un largo listado de infracciones, que pueden ser sancionadas hasta por 500 UTM por un juez de policía local. Régimen distinto es el aplicable a infracciones cometidas fuera de las ASPE.

VI. Disposiciones complementarias

Se deroga la Ley Nº 18.362, que crea el SNASPE y se modifican un sinnúmero de leyes, entre ellas la Ley Nº 19.300, en su artículo 10 letra p).

(Mis agradecimientos a Rodrigo Guijón)

En el primero de ellos, “Faumelisa Manquepillan C. con Comisión del Medio Ambiente“, rol de ingreso 6062-2010, diversos ciudadanos recurren de protección en contra de la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) que calificó favorablemente la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) del proyecto “Estación de Transferencia de Residuos Sólidos Lanco-Panguipulli”, de la I. Municipalidad de Lanco, por contravenir los números 1 (derecho a la vida e integridad física), 2 (igualdad ante la ley) y 8 (derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación) del artículo 19 de la Constitución.

Conforme a lo argumentado por los recurrentes, el proceso de evaluación ambiental en cuestión no tomó en cuenta la afectación que el proyecto podría producir en las comunidades indígenas aledañas, circunstancia que habría implicado la necesidad de que el proyecto se presentara como Estudio de Impacto Ambiental (EIA), en aplicación del artículo 11 letra c) de la Ley N° 19.300 (alteración significativa de sistemas de vida y costumbres de grupos humanos) y del artículo 6 del Convenio N° 169 de la OIT (consulta indígena).

En lo que aquí interesa, la Corte Suprema acogió el recurso de protección, afirmando que en el caso de autos la RCA calificó favorablemente la DIA del proyecto,

“en circunstancia que la existencia de una estación de transferencia de esa naturaleza desde luego genera riesgo para la salud de la población aledaña, de manera que, atento a lo dispuesto en el artículo 10 en relación con el 11 letra a) de la ley citada, tal proyecto requería para su aprobación de la existencia de un Estudio de Impacto Ambiental.” (destacado propio)

Lo que tenemos acá es al supremo tribunal del justicia del país afirmando que un proyecto específico, por su naturaleza –estación de transferencia– genera “desde luego” riesgo para la salud de la población, desestimando la evaluación ambiental efectuada por el órgano competente, sin argumento alguno.

El segundo caso es “Jimenez Maturana y otros con Director Ejecutivo de Comisión Nacional del Medio Ambiente”, rol de ingreso 4668-2010, en el cual diversos ciudadanos de la comuna de Casablanca (del sector vitivinícola) recurren de protección en contra de la resolución que acogió un recurso de reclamación y en definitiva aprobó la DIA del proyecto “Planta Faenadora de Cerdos Expo Pork Meat Chile S.A.”, por afectación de los derechos constitucionales establecidos en los números 1 (a la vida e integridad física), 8 (a vivir en un medio ambiente libre de contaminación), 21 (a desarrollar actividades económicas) y 24 (de propiedad) del artículo 19 de la Constitución.

Los recurrentes argumentan que el proyecto debió someterse a un EIA por generar los efectos de la letra e) del artículo 11 de la Ley N° 19.300, esto es, alteración significativa del valor paisajístico y turístico de la zona. El principal tema planteado al respecto fue el de los eventuales olores que una planta de esta naturaleza podría generar, circunstancias que afectaría el turismo en la zona.

Lo interesante es que técnicamente el proyecto demostró no generar los temidos olores molestos, circunstancia que quedó expresada tanto en el proceso de evaluación ambiental del proyecto, como en la resolución que resolvió el recurso de reclamación. No obstante ello, la Corte decidió ignorar lo anterior y afirmar que

“el proyecto puede influir negativamente en la magnitud del valor turístico de la zona de Casablanca, puesto que los olores que emanen de la planta obviamente tendrán una incidencia significativa en la decisión de los turistas de visitar o no la zona, si no se asegura debidamente el total control del efecto” y “que teniendo en cuenta lo anterior, existe una alta probabilidad que el proyecto genere el efecto contemplado en el artículo 11 letra e) de la Ley N° 19.300 por lo que ante esa premisa, la autoridad recurrida no pudo acoger la reclamación de que se trata y al hacerlo incurrió en ilegalidad.” (destacado propio)

Al igual que en el caso anterior, la Corte deja sin efecto una decisión administrativa altamente técnica, porque en su apreciación un proyecto específico –una planta faenadora de cerdos que, destaco, no es un plantel de cerdos, que sí se caracteriza por tener problemas de olores– generará olores que “obviamente” afectará el turismo en la zona. El análisis de por qué el proyecto efectivamente generará olores, en contravención a lo sostenido durante el proceso de evaluación ambiental, no se encuentra en ninguna parte.

Estos dos casos revelan un cambio significativo en la jurisprudencia en materia ambiental: deferencia técnica. Ahora, la Corte ha decidido dejar de confiar en las competencias técnicas de los órganos de la Administración del Estado y asumir ella la tarea.

En lo personal, creo que dicha línea de acción debilita a la institucionalidad ambiental. Y, más importante aún, me parece inaceptable que decisiones judiciales formulen afirmaciones técnicas sin un respaldo de tal naturaleza (o, peor aún, sin argumento alguno más que la intuición de un ciudadano corriente). Sospecho que este cambio puede tener que ver con la tramitación de los nuevos tribunales ambientales (¿transición?), pero hay que tener presente que dichos tribunales contemplan un integrante no abogado, justamente porque la materia lo amerita.

¿Cuál fue la discusión inicial?

Pues la discusión jurídica fue si las COREMAs, órganos colegiado pertenecientes a la institucionalidad ambiental antigua, debían seguir operando o no, una vez inciadas las funciones de la nueva institucionalidad ambiental (cuestión que ocurrió el 1° de octubre de 2010). La duda interpretativa se generó a partir del texto del inciso 3° del artículo primero transitorio de la Ley N° 20.417 (que creo el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente), que dispone lo siguiente:

“Los proyectos o actividades sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental previos a la publicación de la presente ley, se sujetarán en su tramitación y aprobación a las normas vigentes al momento de su ingreso.”

¿Qué significa “en su tramitación y aprobación”? La referencia a la tramitación parece referirse a las normas de procedimiento, pero la expresión “aprobación”: ¿se refiere a las normas de fondo o a algo más? En otras palabras (y este fue EL punto de discusión): la expresión “aprobación” ¿incluye el órgano competente?

La interpretación de la autoridad ambiental fue desde un comienzo afirmativa, es decir, que los proyectos o actividades sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) antes de la publicación de la Ley N° 20.417 (esto es, el 26 de enero de 2010), no sólo debían someterse en su tramitación a las reglas de procedimiento vigentes previo a la modificación legal, sino que además debían ser calificados ambientalmente por el órgano competente previo a dicha modificación: las COREMAs.

La Contraloría, entonces, dijo lo contrario: que la expresión “aprobación” no era extensiva al órgano llamado a calificar ambientalmente los proyectos o actividades.

El primer efecto de este dictamen es que todos los proyectos o actividades (regionales) que se encuentran en proceso de evaluación de impacto ambiental deben ser calificados por las Comisiones de Evaluación (pertenecientes a la nueva institucionalidad ambiental), independiente de cuándo ingresaron al SEIA. En esta situación se encuentra, por ejemplo, el Proyecto Hidroeléctrico Aysén (más conocido como HidroAysén).

El segundo efecto, del cual se hizo cargo explícitamente el órgano contralor, es qué sucede con aquéllos proyectos calificados por las COREMAs con posterioridad al 1° de octubre de 2010, esto es, calificados por un órgano que, en la interpretación de la Contraloría, no existía legalmente. Basada en los principios de la buena fe y la confianza legítima, la Contraloría puso a salvo tales proyectos en los siguientes términos: “… en el evento que ya suprimida la Comisión Nacional del Medio Ambiente se hayan dictado resoluciones de calificación ambiental por órganos que formaban parte de esta extinta repartición, tales actos administrativos no podrán ser dejados sin efecto por dicha circunstancia –que configura un caso de error de la Administración–, si tal medida afecta a quienes actuaron de buena fe y en el convencimiento de proceder dentro de un ámbito de legitimidad.”

La Contraloría siguió enseguida la misma línea de pronunciamiento en relación a los recursos administrativos y la potestad sancionatoria.

¿Cuál es entonces la situación orgánica actual?

Pues que las Comisiones de Evaluación son hoy los únicos órganos competentes para calificar ambientalmente los proyectos o actividades (regionales), así como para sancionar incumplimientos de Resoluciones de Calificación Ambiental. Por su parte, los recursos de reclamación deben ser conocidos por el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, si la calificación ambiental recae en una Declaración de Impacto Ambiental, y por el Comité de Ministros, si dicha calificación recae en un Estudio de Impacto Ambiental.

En lo que aquí interesa, se dispuso la eliminación, en la letra h) del artículo 10, de la frase “Planes regionales de desarrollo urbano, planes intercomunales, planes reguladores comunales, planes seccionales;”.

La contrapartida de esta supresión fue la incorporación del Párrafo 1 bis en la Ley 19.300, de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE). Según el artículo 7 bis, “siempre deberán someterse a evaluación ambiental estratégica los planes regionales de ordenamiento territorial –inexistentes, dicho sea de paso–, planes reguladores intercomunales, planes reguladores comunales y planes seccionales, planes de desarrollo urbano y zonificaciones del borde costero, del territorio marítimo y el manejo integrado de cuentas (…).”

Pues bien, frente a tal escenario y ante la ausencia de normas transitorias que regulen la materia, el Subsecretario de Vivienda y Urbanismo (al mismo tiempo que un particular) acudió a la Contraloría General de la República en busca de un pronunciamiento. La posición planteada por Vivienda en su requerimiento fue que los IPT no debían continuar sometiéndose al SEIA, pues la ley delegó en un reglamento la regulación del procedimiento de la EAE.

Consultada sobre el punto, CONAMA por su parte informó que la derogación de la letra h) del artículo 10 estaba supeditada a la vigencia de la EAE, dependiente de la dictación de un reglamento.

¿Qué dijo Contraloría? Ni lo uno ni lo otro. Mediante Dictamen 78.815, de 28 de diciembre de 2010, señaló lo siguiente:

Primero, que los IPT y sus modificaciones, desde la publicación de la Ley 20.417, no deben someterse al SEIA.

Segundo, que concurren los supuestos necesarios para aplicar con carácter supletorio las normas de la Ley 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, por lo que dichos IPT deben someterse hoy a EAE.

Esta interpretación abre una serie de flancos de no fácil solución:

1. ¿Qué pasa con los IPT que fueron aprobados ambientalmente a través del SEIA?  ¿Requieren los primeros someterse a EAE igualmente?
2. ¿Cuál es la situación de los IPT que se encuentran actualmente en evaluación de impacto ambiental?
3. ¿Está preparado el MINVU y las Municipalidades para someter los IPT a EAE

El dictamen no se hace cargo de ninguna de estas preguntas.