Convenio 169 y su implementación en Chile

El abanico de reacciones que ha generado la entrada en vigencia del Convenio 169 en el país – el 15 de septiembre del presente año -, va desde la expectativa de profundos cambios por parte de las comunidades indígenas al temor de sus implicancias por parte del gobierno.

El Convenio – “Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes” -, es un tratado internacional acordado al alero de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). El artículo 1 del mismo aclara su ámbito de aplicación; en lo que interesa al caso chileno, se aplica: “2. A los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitan en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.” Además, la misma disposición agrega que “La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.”

Transcribo este texto para plantear un tema inicial en el debate: a quiénes debe considerarse indígenas. De esa respuesta dependerá la atribución de beneficios, derechos y otras consecuencias. Según se desprende del Convenio, deberá considerarse un elemento objetivo – en el caso de Chile, el hecho de descender de poblaciones que habitaban en una región geográfica en la época de la conquista –, así como de un elemento subjetivo – “la conciencia de su identidad indígena”.

Gran parte del documento apunta a la necesidad de equiparar derechos de la población general con la población indígena y así eliminar cualquier tipo de discriminación (por ejemplo, en materia de derechos humanos o condiciones laborales). Hasta ahí, no hay mayor debate en las bondades de su implementación. El problema surge a partir de disposiciones que lo que hacen es excepcionar a las comunidades indígenas de las reglas generales, poniéndolas en una posición que pudiera parecer favorable o ventajosa respecto del resto de la población nacional. Tal es el caso, por ejemplo, de los artículos 8 y 9 del Convenio. El primero dispone que al aplicar la legislación nacional deberán tomarse en consideración las costumbres o el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas, y el segundo se refiere a las sanciones penales, en el sentido que deberán respetarse los métodos de represión a los que los pueblos indígenas recurren tradicionalmente. Otra disposición que llama la atención por su lenguaje directo y el impacto que se vislumbra en su aplicación – sobre todo a la luz de los acontecimientos actuales en el sur –, es el artículo 14, que establece el deber de reconocer a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.

Dicho eso, me quiero ahora centrar en un tema específico del Convenio: la consulta y participación de las comunidades indígenas. El artículo 6 establece el deber de consultar a los pueblos interesados cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Dicha consulta debe ejecutarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. El artículo siguiente, en tanto, señala que “los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir las propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo (…). Además dichos pueblos deberán participar en la formación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.” Por último, el artículo 15.2 dispone que en caso que la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo pertenezca al Estado o tenga éste derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en las tierras.

El gobierno, luego de un intento fallido por implementar el llamado Código de Conducta Responsable para los proyectos de inversión, elaboró un reglamento sobre la materia. El 25 de septiembre recién pasado fue publicado (y entró en vigencia) el D.S. N 124, que Reglamenta el Artículo 34 de la Ley N 19.253 (o Ley Indígena). Dicho artículo se refiere a la participación indígena y dispone que los servicios de la administración del Estado, cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce las misma ley.

La sola lectura del Reglamento DS 124/2009, da cuenta de los temores que genera la implementación del Convenio en el gobierno. El artículo 2 define consulta como el procedimiento a través del cual los pueblos indígenas interesados pueden expresar su opinión acerca de la forma, el momento y la razón de determinadas medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente y que tengan su origen en alguno de los órganos de la administración del Estado que el mismo reglamento señala. La participación, en tanto, se define (en el artículo 3) como el procedimiento a través del cual los pueblos indígenas interesados pueden concurrir a la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

Lo primero que llama la atención es el concepto restringido de consulta. Si bien el Convenio no define dicha expresión, sí establece que el fin de tal consulta será llegar a un acuerdo o lograr un el consentimiento en torno una medida. Mal podría estimarse que la posibilidad de expresar una opinión es suficiente para dicho fin. A esto hay que sumarle los dichos del Tribunal Constitucional, el que, pronunciándose sobre la constitucionalidad del Convenio (en su sentencia Rol 1.050), señaló que la consulta no resultará vinculante.

El segundo punto que molesta es la definición de “afectación directa”, supuesto para que sea necesaria la consulta o participación. Según el artículo 7, se entenderá que hay afectación directa de los pueblos indígenas cuando la medida legislativa o administrativa o el respectivo plan o programa de desarrollo nacional o regional diga relación exclusiva con las tierras indígenas o áreas de desarrollo indígena establecidos en la Ley Indígena, o se refiere a una mayoría significativa de comunidades, asociaciones y organizaciones indígenas reconocidas conforme a la misma ley. Desde ya, es posible prever la escasísima aplicación de las normas sobre consulta y participación.

Las medidas a ser consultadas, aunque apegadas al texto del Convenio – “medidas legislativas y administrativas” – son interpretadas restrictivamente por el texto nacional. Las medidas legislativas serían las ideas matrices de los proyectos de reforma constitucional y de ley, así como los reglamentos emanados de los órganos a los cuales se aplica esta norma; y las medidas administrativas serían las nuevas políticas, planes y programas que afecten directamente a los pueblos indígenas interesados. Es interesante observar que la lista de órganos del Estado a los que se aplica el reglamento en cuestión excluye las Municipalidades y las empresas públicas.

Lo último que quiero destacar es el trato que se da a los proyectos de inversión en el Reglamento. Según su artículo 5, los proyectos de inversión en las tierras indígenas o áreas de desarrollo indígena (según la Ley Indígena) serán sometidos, cuando corresponda, a los procedimientos de consulta o participación que se contempla en las respectivas normas sectoriales. Hasta ahí, no hay absolutamente ningún aporte. Acto seguido, sin embargo, establece la facultad de los órganos de la Administración del Estado para aplicar el procedimiento de consulta que contempla el Reglamento. En términos prácticos, entonces, no existe el deber de consultar a las comunidades indígenas en caso que un proyecto o actividad se emplace en sus tierras. Esto, al menos, deja sin implementar el artículo 15.2 del Convenio, en aquellos casos en que el proyecto a desarrollar involucra la prospección o explotación de minerales – los que, por disposición constitucional, pertenecen al Estado chileno.

Como se ve, lo restrictivo de las definiciones y disposiciones del Reglamento no sólo vaticinan la poca operatividad del Convenio 169 en materia de consulta y participación, sino que en ocasiones derechamente lo contravienen, poniendo así en riesgo – al menos en teoría – la responsabilidad internacional del país.



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Esta entrada fue publicada el 10 de octubre de 2009 a las 12:54 am. Puedes comentar, o hacer un trackback desde tu sitio.

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